Su necesaria declaración de nulidad por abusiva porque entraña un perjuicio material para el consumidor.
«Sin la justicia, ¿qué serían en realidad los reinos sino un vasto pillaje? ¿Y qué son las bandas de ladrones, sino pequeños reinos?». San Agustín de Hipona en La ciudad de Dios.
Nuevamente experimentamos la sorpresa sobre las decisiones de nuestro Tribunal Supremo en contravía de la jurisprudencia del TJUE. Pretende el Tribunal Supremo mudar la noción de un consumidor medio y normalmente informado, por la de consumidor formado en conocimientos financieros.
El pasado 9 de mayo en mi post titulado “Análisis crítico sobre la sentencia del IRPH de la Audiencia Provincial de Barcelona”, afirmaba que la cláusula del IRPH es condición general de la contratación y debe superar el control de transparencia.
Y parece ser necesario que sea reiterativo ya que lo de la necesidad de la transparencia lo vengo afirmando con rotundidad en anteriores post de fecha 28 de septiembre de 2019 y 7 de marzo de 2020, llegando a la conclusión de que si la cláusula del IRPH no supera el control de transparencia, obliga a la necesaria declaración judicial de nulidad por abusividad, porque siempre entraña un perjuicio material para el consumidor.
La reciente sentencia del TS reitera la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula IRPH y afirma que ha apreciado falta de transparencia por no haberse informado de la evolución del índice de los dos años anteriores a la firma del contrato, no obstante, y aunque dice seguir la jurisprudencia del TJUE, considera que no hay abusividad, reiterando así su tesis contenida en sentencia de 2017.
Sobre la primera afirmación no hay objeción alguna (ya afirmaba en mi post de 7 de marzo de 2020 que en la inmensa mayoría de las operaciones de crédito con garantía hipotecaria, las entidades de crédito no informaron al prestatario/consumidor sobre la evolución histórica del respectivo índice de referencia), sin embargo, no deja de sorprender que el Tribunal Supremo realice la afirmación de no abusividad amparándose en la supuesta jurisprudencia del TJUE. Si realizamos un análisis de la jurisprudencia del tribunal europeo encontramos exactamente lo contrario a lo afirmado por nuestro tribunal. Así pues, la sentencia del TJUE señala: “(51) […] la referida exigencia [de transparencia] se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en el plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
Dicho lo anterior, ¿es cierto que la jurisprudencia del TJUE considera que la publicación del IRPH en el BOE salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH? En aras del debate jurídico se podría aceptar dicha afirmación por parte del TS, pero considero fundamental ir más allá y preguntarnos si se cumple con la jurisprudencia del TJUE que exige que no basta con la publicación en el BOE del IRPH, sino que el consumidor “esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, […], de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
Así pues, cabría una primera precisión sobre la decisión del TS: aceptemos que, en palabras del TS, no se pueda analizar el índice «como tal», su definición y fórmula de cálculo, argumentando que venía determinado por la normativa administrativa bancaria (con reservas muy serias sobre esta afirmación según lo señalado en mi publicación de 7 de marzo de 2020). Lo que no podemos aceptar por ser contrario a la jurisprudencia del TJUE es que dicha publicación en el BOE tenga como consecuencia la comprensión del funcionamiento del IRPH y las consecuencias económicas. Puede que el juicio de transparencia no implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/ financiero del índice IRPH, pero sí debería implicar la comprensibilidad del funcionamiento concreto del cálculo del referido índice para el entendimiento cabal de las obligaciones económicas.
En esta línea argumental, la sentencia del TS, citando la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 con cita de las conclusiones del Abogado General en sus puntos 122 y 123, descarta que el consumidor no estuviera en condiciones de valorar las consecuencias económicas a su cargo. Pero, ¿podemos afirmar que, tal como lo señala el Abogado General en el punto 124, las entidades bancarias cumplieron con la información precontractual que permitiera al consumidor tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa? Considero que no, y es precisamente en este aspecto en el que el juez nacional debe o debería desarrollar con la amplitud máxima sus competencias jurisdiccionales en protección del consumidor.
De otra parte, ¿es correcta la interpretación de nuestro máximo Tribunal sobre la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que la falta de transparencia de una cláusula que define el objeto principal del contrato no determina necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad?
Una consideración previa: los términos “transparencia” y “abusividad” no son dos controles o mecanismos diferentes, como pretende afirmar la sentencia del TS en su fundamento jurídico quinto. Y menos aún se puede aceptar que de la interpretación del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril se pueda afirmar “que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo”. Lo que señala la Directiva es que el control de transparencia, cuando se refiera a la definición del objeto principal del contrato, solo será posible si la cláusula no se redacta de manera clara y comprensible.
Como lo señalé en mi artículo de fecha 3 de febrero de 2017 sobre el doble control de transparencia, “Las condiciones generales de la contratación pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015). Este criterio se confirma en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14”. Señalaba, citando a D. Francisco Javier Orduña, que “el test de transparencia que es un mecanismos de control de eficacia (no un mecanismo de integración), […]”.
La falta de superación del control de transparencia trae como consecuencia la declaración de nulidad por abusividad, porque siempre conlleva un desequilibrio.
Sorprende que con la presente sentencia el TS contradiga su propia doctrina jurisprudencial. En su sentencia número 138/2015, de 24 de marzo (Tol 4828170), señala: "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".
Por tanto, suena a justificación la afirmación de que “Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque, […] tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso […]”.
En cualquier caso, aun aceptando que la falta de transparencia de una cláusula que define el objeto principal del contrato solo posibilita la realización del juicio de abusividad, resulta claro que en el caso de la cláusula IRPH este juicio de abusividad genera, contrario a lo afirmado por el TS, un perjuicio al consumidor. Y le genera un perjuicio porque tal como lo señala el propio TJUE, la información sobre el comportamiento del índice de referencia en los dos últimos años anteriores a la celebración de los contratos era fundamental para que el consumidor medio tuviera pleno conocimiento sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice.
¿El daño? Nuevamente, aceptando, con muchas reservas, que la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas, en el caso del índice de referencia existe este desequilibrio importante como consecuencia del comportamiento de las entidades bancarias contrario a las exigencias de la buena fe. Los diferentes operadores jurídicos que nos dedicamos a la protección de los derechos de consumidores y usuarios venimos afirmando que el IRPH no supera el control de transparencia y que es abusivo porque genera un perjuicio grave al consumidor ya que el IRPH “no es un tipo medio de intereses, sino un indicador de costes medios, pues en realidad comprendía la media de los costes totales de las operaciones que habían suscrito los prestatarios, lo que no solo comprendía los intereses como pudiera pensarse inicialmente, sino también las comisiones y gastos, esto es, eran tipos anuales equivalentes. Y efectivamente, la cuestión no es baladí, pues en absoluto es lo mismo referir un préstamo a un índice simple, como acontece con el EURIBOR, al que se adiciona un diferencial para conformar el tipo de interés de la operación, que referir el préstamo a un indicador de costes medios totales. Por esta razón, necesariamente, el Tipo IRPH siempre operó irremediablemente por encima del Euribor, ya que este constituía un simple índice de referencia y al computar los demás costes añadidos al préstamo, ineludiblemente el resultado final sería superior” (Análisis del IRPH. Lodazal en la Banca. Eugenio Ribón. Asociación Española de Derecho de Consumo).
El análisis antedicho nada tiene que ver con la afirmación del Tribunal Supremo al señalar que “4.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista”. Lo que afirmo es que hubo mala fe porque dejó de informar sobre el comportamiento del índice de referencia durante los dos años anteriores a la celebración del contrato. Hubo mala fe porque no se informó al consumidor medio de que el IRPH era un indicador de costes medios y en consecuencia un mayor coste del crédito hipotecario para el consumidor.
En conclusión, acogemos como propio el voto particular del Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas en su fundamento de derecho cuarto: “De lo expuesto hasta ahora debe concluirse que el magistrado que formula el presente voto particular, entiende que por la Sala debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con perjuicio para el consumidor. Una vez declarada abusiva, se debería decidir si debe mantenerse algún índice sustitutivo. Son varias las opciones posibles: a) Entender que no cabe mantener índice alguno, opción que este magistrado rechaza, dado que fue la voluntad de las partes mantener el interés remuneratorio referenciado a un índice. b) Aplicar otro índice sustitutivo como el de la Ley 14/2013 que es la tesis que apoyan las entidades bancarias. c) Aplicar el Euribor”.
Por todo lo expuesto, no me extrañaría que, nuevamente, desde las instituciones de la Unión Europea le enmendaran la plana al TS en el sentido de que, evidentemente, la ausencia de información por parte de las entidades bancarias en relación a la cláusula de IRPH, que genera un perjuicio material al consumidor, conlleva la no superación del control de transparencia y, por tanto, su declaración de nulidad por abusiva.