• Orlando Cáceres Henao

Análisis crítico sobre la sentencia del IRPH de la Audiencia Provincial de Barcelona


Pese a lo que afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona - Secc. 15, número 634/2020, de 24 de abril, la cláusula del IRPH es condición general de contratación y debe superar el control de transparencia.

Cuán lejos queda esta sentencia de la “verdad judicial, desprendida de la jurisprudencia, que aspira positivamente a un carácter impersonal que se imponga a todos, no solo sobre las cuestiones de derecho, sino también sobre las de hecho, en la medida en que las circunstancias de los casos particulares resulten semejantes” (Apreciación judicial de las pruebas. François Gorphe).

Para una cabal comprensión del desarrollo jurisprudencial del IRPH considero fundamental la lectura de mis post de fecha 28 de septiembre de 2019 y 7 de marzo de 2020 con base en los cuales me reafirmo sobre la condición general de la contratación de la cláusula del IRPH y su anulabilidad en los caso en que no se supere el control de transparencia, pese a lo afirmado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en estudio.

Veamos la fundamentación que llevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15 a considerar la validez del IRPH:

FJ Tercero. El índice de referencia no es una condición general de la contratación

La sentencia fundamenta dicha afirmación señalando que los índices oficiales para operaciones a interés variable “[…], no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal”. Para a renglón seguido señalar que “[…], lo que se permite controlar es el modo en que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar”.

Para reforzar el argumento anterior señala que la afirmación de que el índice de referencia no es una condición general de la contratación “[…] ha sido confirmada en lo sustancial por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020”.

Análisis crítico: En primer lugar la propia sentencia entra en contradicción al señalar en su fundamento jurídico cuarto, 2 que “El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España”.

Afirmación que no se desvirtúa por el galimatías a renglón seguido: “La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general”.

En segundo lugar, la cláusula en virtud de la cual se incorpora el IRPH reúne las características de contractualidad, predisposición y generalidad, por lo tanto es una condición general de la contratación.

En tercer lugar, no es verdad que el TJUE haya señalado en su sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, que el IRPH no sea una condición general de la contratación. Lo que señala el Tribunal es que el artículo1, apartado 2, de la Directiva 93/13, establece que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sometidas a las disposiciones de la Directiva, matizando que tal exclusión requiere que concurran dos requisitos: la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa.

En esta línea argumental, el TJUE señala: “(32) Para determinar si concurren los mencionados requisitos, el Tribunal de Justicia ha declarado que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa”. Para concluir que (33) en el caso de autos, de la descripción que hace el juzgado remitente de la normativa nacional aplicable al litigio principal se desprende que dicha normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE n.º 226, de 20 de septiembre de 1990, p. 27498), en la redacción aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Circular 8/1990»), por ello (36), sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

FJ Cuarto. El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales

Señala la sentencia que “[…] normalmente las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos. Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil)”.

Para reforzar la argumentación anterior, la sentencia cita el art. 4 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), para excluir de su ámbito de aplicación las “condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes”.

Análisis crítico: Dejado claro que la incorporación del IRPH se hace a través de una condición general de la contratación, debemos recordar las palabras del Abogado General de la UE de 10 de septiembre de 2019, asunto C-125/18, que señalaba que “(72) […], si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente”. Para seguir precisando (78) que la normativa interna no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular.

Dicho lo anterior es de obligada conclusión señalar que corresponde a los jueces nacionales la obligación, incluso de forma oficiosa, de conocer sobre la abusividad o no de la cláusula que incorpora el IRPH a los contratos de préstamos hipotecarios, recordando el informe de la Comisión, que recoge como suyo el informe del Abogado general: “(81) […] la Comisión observa asimismo que la sentencia de 14 de diciembre de 2017 incluye un voto particular emitido por dos jueces de este alto órgano jurisdiccional, el Sr. Francisco Javier Orduña Moreno y el Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas, según el cual «el objeto de dicho control [jurisdiccional] no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o administrativa que lo oficializa, sino su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales». En este voto particular también se especifica, por lo que se refiere al requisito del carácter imperativo de la disposición nacional, que este «tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Míbor, CECA y Euríbor), por lo que el IRPH Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional»”.

En conclusión, reiteramos la afirmación contenida en el voto particular de D. Francisco Javier Orduña en la sentencia del TS 669/2017, de 14 de diciembre, al señalar que “las disposiciones legales o administrativas (artículo 4 LCGC y artículo 1 punto 2 de la Directiva 1993/13) no son, ni fueron, el verdadero objeto del control de transparencia, pues el objeto de dicho control no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o administrativa que lo oficializa, sino su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente. Por lo que el control de legalidad que deriva de la transparencia no se proyecta, por tanto, de una forma «superpuesta» al plano administrativo que configura tanto la fórmula o el método de cálculo del índice de referencia, como al procedimiento tendente a garantizar su integridad, fiabilidad e independencia, sino que se proyecta de un modo autónomo y diferenciado en el «plano sustantivo» del enjuiciamiento de la validez de la cláusula predispuesta, conforme a los citados deberes de información que incumben al predisponente”.

FJ Quinto. El control de incorporación de la cláusula del IRPH

“[…] el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato. Y así lo reconoce también el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020, cuando considera que la cláusula por la que se estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable debe someterse al control de transparencia material, ya que ese control de transparencia material sólo es posible respecto de aquellas cláusulas que definen el objeto principal del contrato”.

Dicho lo anterior, que no amerita ningún reproche, la sentencia señala que la cláusula tercera bis del contrato “[…] establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud”.

Análisis crítico: Se puede aceptar que la cláusula supera el control de inclusión o incorporación, que no es otra cosa que la exigencia de su redacción clara y comprensible en los términos del art. 5 de la Directiva 93/13. Sobre este tema ya me referí en mi post de fecha 3 de febrero de 2017. Sin embargo, difícilmente se puede afirmar que la cláusula del IRPH supera el control de transparencia, en los términos de la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15. Y no lo supera “en toda su amplitud” por cuanto de su simple lectura no se puede afirmar que el consumidor adquiera un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

Olvida la sentencia la reiterada y constante jurisprudencia del TJUE relativa a la importancia que tiene para la superación del control de transparencia el hecho de que el consumidor disponga, antes de la celebración de un contrato, de la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. Así pues, la sentencia del TJUE señala: “(51) […] la referida exigencia [de transparencia] se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en el plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Ya en mi post de 7 de marzo de 2020 afirmaba que la información contenida tanto en la cláusula que incorpora el IRPH en el contrato de préstamo hipotecario como la información contenida en la normativa publicada en el BOE es de tal generalidad que difícilmente puede afirmarse que su consulta permite a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios, y menos aún, entender su funcionamiento.

En definitiva, tal como señalé en el citado post, si el consumidor consulta la normativa que regula el IRPH, se encuentra con que los elementos de la fórmula de cálculo hacen referencia a la media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de bancos, el tipo medio ponderado de los préstamos de cada banco y el número de bancos declarantes. Por tanto, cabría preguntarse si la simple consulta de la normativa, aún publicada en el BOE, permite a un consumidor medio entender el índice de referencia y sus consecuencias económicas, más allá de que se trata de un tipo medio de los préstamos hipotecarios. En otras palabras, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH contenidos en la normativa no permiten entender el funcionamiento del índice de referencia y sus consecuencias jurídicas y económicas en el contrato de crédito hipotecario y menos aún comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicado a dicho préstamo.

Por estas razones es muy difícil aceptar la afirmación de la Audiencia Provincial de que no es necesario para la superación del control de transparencia que las entidades de crédito informen al consumidor/prestamista sobre cómo se configura el tipo de referencia, cómo había evolucionado y su comportamiento en relación con otros tipos de interés. Y no es fácil de aceptar toda vez que dicha información puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Por todo lo anterior y con carácter general, contrario a lo señalado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, en su fundamento jurídico sexto, esta sentencia no se adecúa a la jurisprudencia del TJUE y concretamente a su sentencia de 3 de marzo de 2020, y, por tanto, supone un claro retroceso en la protección debida al consumidor.

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