• Orlando Cáceres Henao

El juez puede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula del IRPH


¿Qué índice sustitutivo se puede aplicar? ¿Está obligado el juez a aplicar el llamado IRPH-Entidades? Comentarios a la reciente sentencia del TJUE sobre la materia.


Ya señalaba en el artículo de mi blog jurídico de fecha 28 de septiembre de 2019, titulado ¿Es posible anular el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) por falta de transparencia?, que la cláusula del IRPH no supera el control de transparencia, lo que obliga a la necesaria declaración judicial de nulidad por abusividad.

La transparencia de la cláusula del IRPH

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que la exigencia de transparencia de la cláusula que “estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, […] se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Será función fundamental del juez español determinar en cada caso si la entidad bancaria cumplió con la obligación de facilitar al prestatario/consumidor toda la información necesaria para que este comprendiera las consecuencias jurídicas y económicas de un contrato de préstamo con garantía hipotecario referenciado al IRPH. Y esta posible declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que establezca la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros y bancos es posible toda vez que dicha disposición deberá entenderse comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Señala la sentencia, citando las conclusiones del Abogado General, “[...] que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %”.

Resulta de especial importancia aclarar que la información contenida en la circular 8/1990, de 7 de septiembre, es de tal generalidad que difícilmente puede afirmarse que su consulta permite a un consumidor atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios, y menos aún, entender su funcionamiento. A manera de ejemplo, la norma primera, numeral 3 de la circular señala que las entidades publicarán, en la forma establecida por la norma quinta, los tipos de referencia correspondientes a otros apoyos financieros o plazos que consideren como más habituales o representativos entre los que estén dispuestos a conceder, y en particular los que afecten al consumo y a la adquisición hipotecaria de viviendas.

En igual sentido de generalidad, la norma segunda señala: “Los tipos medios se calcularán a partir de los tipos de todas las operaciones efectivamente realizadas en el periodo de referencia, ponderados por sus principales, en el caso de los préstamos y cuentas de crédito, y por sus importes nominales en los demás casos, y calculados de acuerdo con los procedimientos señalados en la norma octava”.

En este mismo sentido, si el consumidor consulta el anexo VII de la circular, se encuentra con que los elementos de la fórmula de cálculo hacen referencia a la media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de bancos, el tipo medio ponderado de los préstamos de cada banco y el número de bancos declarantes. Por tanto, cabría preguntarse si la simple consulta de la circular permite a un consumidor medio entender el índice de referencia y sus consecuencias económicas, más allá de que se trata de un tipo medio de los préstamos hipotecarios.

En definitiva, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH contenidos en la circular 8/1990 no permiten entender el funcionamiento del índice de referencia y sus consecuencias jurídicas y económicas en el contrato de crédito hipotecario y menos aún comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicado a dicho préstamo.

Un escoyo, de fácil superación, es el que señala que “las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés”.

En este sentido se puede afirmar que en la inmensa mayoría de las operaciones de crédito con garantía hipotecaria las entidades de crédito no informaron al prestatario/consumidor sobre la evolución histórica del respectivo índice de referencia. Para más ahondamiento, las entidades tampoco ofrecieron diferentes índices de referencia para que el prestatario/consumidor pudiera ver los diferentes comportamientos del crédito hipotecario según qué tipo de índice se aplicaba. Y si se afirma que la fórmula matemática de cálculo es compleja, esta afirmación trae como consecuencia que las entidades de crédito presten una especial atención al cumplimiento del control de transparencia e incluyan, tal como lo afirma el Abogado General, "no solo la definición completa del índice de referencia, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y la evolución en el pasado del índice de referencia escogido".

Las consecuencias de la declaración de nulidad del IRPH

Más allá de las importantes consideraciones tanto del concepto del Abogado General de la Unión Europea como de las consideraciones jurídicas de la sentencia del TJUE, lo que realmente nos interesa tener claro, hasta donde es posible, son las consecuencias de la declaración de nulidad del IRPH, una vez dejado claro que, en la práctica, la inmensa mayoría de estos contratos, por no decir todos, fueron contratados sin que el consumidor estuviera suficientemente informado. Consecuencias que deberían responder a la tercera cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente, que se pregunta si el juez nacional puede sustituir tal índice por un índice legal o puede permitir la subsistencia del crédito hipotecario manteniendo la obligación del prestatario de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses.

Para dar respuesta a esta cuestión prejudicial, la sentencia, en su numeral 61, recuerda que “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización”.

Como consecuencia de lo anterior, el numeral 66 de la sentencia señala que “[...] en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que, con arreglo al Derecho nacional, el referido índice tiene carácter supletorio”.

Pues bien, aquí una matización importante sobre la que nada dice la sentencia del TJUE, ya que tampoco era de su competencia. La disposición adicional decimoquinta de la ley 14/2013 en su numeral 2 señala: “Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato”. Y solamente en ausencia de la estipulación del índice de referencia en el contrato de crédito hipotecario o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, “la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo”.

Cabe señalar que una gran cantidad de préstamos hipotecarios tenían previsto como índice supletorio el Euribor más un diferencial, caso en el cual, éste es el que deberá ser aplicado. Y en este sentido la jurisprudencia es mayoritariamente pacífica.

En los demás casos, señala la STJUE, el índice de referencia declarado nulo se podría reemplazar por el tipo de interés oficial fijado por las entidades. Considero que los elementos determinantes de análisis son las expresiones “podría” y “carácter supletorio”.

La facultad del juez de aplicar o no el índice sustitutivo – el principio pro consumatore

En el primer supuesto, y en el marco de la sentencia del TJUE, el juez español no estaría obligado a aplicar el índice sustitutivo contemplado en la disposición adicional decimoquinta de la ley 14/2013. Podría aplicar dicho índice o no. Y esta decisión dependerá de lo que el juez considere más acorde a la normativa europea y nacional de protección del consumidor (principio pro consumatore), que encuentra pleno respaldo en el artículo 51 de la Constitución Española, Ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, artículo 1.1.1.º «En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico») y el Derecho de la Unión Europea (Artículo 4, apartado 2, letra f), y artículos 12, 114 y 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 93/13/CEE del Consejo, Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores).

Para el presente caso, de un análisis básico del comportamiento de los diferentes índices de referencia se puede concluir que entre el IRPH-Entidades y el Euribor, este último es el más favorable al consumidor y por lo tanto el que deberá ser aplicado.

¿Cuál debería ser el índice sustitutivo?

En el segundo supuesto, el índice sustitutivo contenido en la disposición adicional decimoquinta de la ley 14/2013, tiene la condición de índice oficial y se puede llegar a afirmar la posibilidad de su aplicación por parte del juez nacional para aquellos casos en que se haya declarado la nulidad por abusividad del índice estipulado; sin embargo, en coherencia con lo hasta aquí señalado, corresponde al juez realizar un análisis crítico sobre qué es lo que mejor responde al interés del consumidor y al abogado solicitar expresamente la aplicación del Euribor más diferencial como el índice que históricamente se refleja como el más conveniente al consumidor.

Y es que no se puede dejar pasar por alto el hecho de que si fuera la entidad bancaria la que hubiera acordado el IRPH-Entidades, éste habría tenido que pasar el control de transparencia dada su condición general de la contratación, “[…] de forma que la cláusula, así predispuesta, resulte redactada, tal y como dice la sentencia: «de un modo claro y comprensible y sea transparente»” (Voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. En Sentencia del TS, Sala de lo Civil, 669/2017, de 14 de septiembre, nº de recurso 1394/2016).

Si el juez nacional aplicara “automáticamente” el índice sustitutivo señalado en la disposición adicional decimoquinta de la ley 14/2013, estaría olvidando lo que el propio Tribunal Supremo reconoce como características de este IRPH: “[…] su «peculiar» configuración respecto de otros posibles índices oficiales que podrían haber sido utilizados. En particular, que el cálculo de este índice comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los intereses actualizados tras la correspondiente revisión”.

Es en este sentido en el que deberá interpretarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo contrario sería desproteger al prestatario/consumidor y perder el carácter disuasorio de la normativa de consumo que busca desincentivar prácticas abusivas por parte del profesional.

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