Matizaciones del Abogado General de la UE
Parece necesario hacer un resumen sobre el asunto judicial que llevó al Abogado General de la UE a emitir su concepto sobre este producto financiero complejo:
Presentada una demanda contra la entidad financiera Kutxabank, en la que se solicitó se declarase la nulidad por abusiva de la cláusula de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH, entre otras peticiones, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente dicha demanda.
Recurrida esta sentencia en apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Para ello, consideró resumidamente que:
La cláusula IRPH es una condición general de la contratación.
Se trata de una cláusula que forma parte del objeto principal del contrato. En consecuencia, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, pues no cabe el control del precio, sino que ha de limitarse al control de transparencia, que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad.
Se trata de una cláusula abusiva, porque no se ha proporcionado suficiente información al cliente sobre el cálculo del IRPH, ni sobre su comportamiento en los años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos, ni se le ofrecieron otros índices, como el Euribor, para que pudiera optar entre ellos. En consecuencia, esta falta de transparencia es suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.
Interpuesto el recurso de casación por la entidad bancaria, nuestro alto tribunal, previo análisis de su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por condiciones generales de la contratación (contractualidad, predisposición y generalidad), precisa que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom, constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación. Además, el alto tribunal precisa que los índices IRPH son la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice señalado por los bancos, las cajas de ahorros o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario.
Finalmente reseña que el IRPH como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. En este sentido señala: “el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil”. Sobre este punto hubo voto particular de los magistrados D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
En este mismo sentido el Abogado General de la UE señala: “(71) (…) si una cláusula contractual refleja una disposición legal o reglamentaria imperativa o supletoria, la cuestión de si dicha cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no se plantea. En efecto, esta cláusula sencillamente no está sujeta a las disposiciones de la citada Directiva.”
Aunque realiza algunas matizaciones importante para el ordenamiento jurídico español: “(72) En cambio, si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente.
(78) Parece, por consiguiente, (…) que la Orden de 5 de mayo de 1994 no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, tal como se desprende de las disposiciones nacionales citadas por Bankia en sus observaciones, mencionadas en el punto 75 de las presentes conclusiones, las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990.
(80) (…) conviene señalar que la Comisión afirma en sus observaciones escritas que el propio Tribunal Supremo, en la medida en que examinó la transparencia de la cláusula controvertida sin cuestionar la aplicabilidad de la Directiva 93/13, reconoció implícitamente en su sentencia de 14 de diciembre de 2017 que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no se aplicaba a la cláusula contractual que preveía la aplicación del IRPH Cajas.
(81) (…) la Comisión observa asimismo que la sentencia de 14 de diciembre de 2017 incluye un voto particular emitido por dos jueces de este alto órgano jurisdiccional, el Sr. Francisco Javier Orduña Moreno y el Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas, según el cual «el objeto de dicho control [jurisdiccional] no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o administrativa que lo oficializa, sino su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales». En este voto particular también se especifica, por lo que se refiere al requisito del carácter imperativo de la disposición nacional, que este «tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Míbor, CECA y Euríbor), por lo que el IRPH Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional».
(82) Habida cuenta de que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser interpretada estrictamente y sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, de las anteriores consideraciones se desprende que la cláusula controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y que el carácter potencialmente abusivo de esta cláusula contractual puede ser objeto de un control jurisdiccional.”
Reseñados los aspectos fundamentales del concepto del Abogado General de la UE, resulta de especial interés precisar el alcance y contenido del control de transparencia. En otras palabras, tal como lo señaló el juez nacional en la cuestión prejudicial, establecer cuál es la información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH.
En este sentido el Abogado General señaló:
Es preciso comenzar recordando que el Tribunal de Justicia ha declarado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
Según el Tribunal de Justicia, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo.
En virtud de la jurisprudencia mencionada en los puntos anteriores, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias para determinar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, si la información facilitada era suficiente para permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo y, en consecuencia, evaluar el coste total de su préstamo.
Todo parece indicar que los diferentes operadores jurídicos están de acuerdo con que la cláusula del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical (control de incorporación), otra cuestión diferente es si dicha cláusula supera el control de transparencia; es decir, si de conformidad con la información entregada por la entidad bancaria, el consumidor entendió el funcionamiento de la fórmula para calcular el tipo de interés aplicable a su crédito hipotecario y las consecuencias económicas que implicaba la aplicación de dicho interés en su contrato de crédito hipotecario.
Desde este blog afirmo que no se supera este último control, al menos en la inmensa mayoría de los casos y, por tanto, la necesaria declaración judicial de nulidad por abusiva de la cláusula que incorpora el IRPH en los contratos de crédito hipotecario.