La doctrina coincide en entender que tanto los contratos nulos como los anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situación. Y la consecuencia es, en términos del legislador español, la obligación recíproca de los contratantes de restituirse “las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, […]”. (art. 1303 Cc).
Para mí es un derecho de restitución nacido de la declaración de la nulidad, por tanto, no debería considerarse una acción restitutoria propiamente dicha. En la práctica procesal lo fundamental es solicitar la declaratoria de nulidad y la consecuente restitución de las prestaciones reciprocas.
No discuto que, conceptualmente, una cosa es pedir la declaración de la nulidad y otra la restitución, aspecto este que desde el punto de vista procesal no implica ningún obstáculo toda vez que existe la posibilidad de una acumulación de acciones en los términos del artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, reitero que el derecho de restitución es ope legis.
Desafortunadamente, una corriente doctrinaria y nuestro propio Tribunal Supremo vienen señalando que la imprescriptibilidad de la acción solamente se refiere a la acción declarativa y no a la acción restitutoria. En relación con esta corriente, de la que me he venido apartando reiteradamente en mis anteriores artículos, bástenos señalar que: “A pesar de los bien trabados argumentos en esta dirección, no creemos compatible tal opinión con el significado institucional de la nulidad: el desdoblamiento entre acción declarativa y acción restitutoria hace venir a menos la finalidad de la nulidad y la severidad que comporta, y aproxima su régimen al de la anulabilidad (como habrá de verse), aproximación agravada ahora por el acortamiento del plazo general de la prescripción del artículo 1964” (Estudio de Derecho de Contratos, Antonio Manuel Morales Moreno. Colección Derecho Privado. Agencia Estatal. BOE. Madrid, 2022, pág. 583).
De otra parte, hay que señalar que, en cuanto a la anulabilidad, tal como lo indica acertadamente el autor citado, página 587, existen dos visiones posibles de la anulabilidad: su carácter constitutivo o su carácter declarativo. Comparto plenamente esta última visión que, citando a De Castro, sostiene el carácter declarativo de la acción de anulación concibiéndola como una acción doble: la acción declarativa con la que se busca la declaración judicial de que el negocio no nació y sigue teniendo un vicio que determina su nulidad (art. 1.303 CC); y la acción restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio. Aunque la fundamental es la primera, pues sin declaración no hay lugar para la restitución, […]” (Ibid. Pág. 588).
En cualquier caso, a manera de conclusión, tal como lo señala Francisco Sevilla Cáceres, en su post de 15 de enero de 2019, nuestros tribunales vienen asumiendo dos posturas en relación con el plazo de prescripción para instaurar la acción restitutoria:
A) Una línea seguida por algunos tribunales considera que si la acción principal (nulidad absoluta de la cláusula) es IMPRESCRIPTIBLE, la acción consecuente de la anterior (devolución de las cantidades) TAMBIÉN LO SERÍA, por lo que no habría plazo para su reclamación.
B) Otra línea seguida por gran parte de las audiencias provinciales considera que, aunque no atendiéramos a la imprescriptibilidad señalada en el apartado anterior, el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca sería el previsto en el artículo 1964 del Código Civil contado desde que se declara la nulidad absoluta de la cláusula hipotecaria en cuestión. Es decir: si solo se declaró en sentencia la nulidad absoluta de la cláusula hipotecaria, el plazo de prescripción para solicitar la devolución sería el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil contado desde que esta acción pudo ejercitarse (artículo 1969 Código Civil), es decir desde la declaración de nulidad absoluta.
Está claro que esta segunda línea argumental se alinea perfectamente con el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), que en su más reciente sentencia (sentencia de 8 de septiembre de 2022 <asuntos acumulados C 80/21 a C 82/21>) señaló: “(90) [este Tribunal también] ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. (98) Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase.”