• Orlando Cáceres Henao

¿Puede proponerte tu entidad renunciar a interponer acciones legales contra ella?


¿Siempre será válido este acuerdo? ¿Qué hacer cuando nuevamente sentimos que la entidad no nos dio la información adecuada para este acuerdo?

Este tema vuelve a ser actual debido al informe del Abogado General de la Unión Europea al hilo de la legalidad o no de estos acuerdos entre las entidades bancarias y los consumidores.

Ya lo señalaba en mi artículo publicado el 19 de diciembre de 2019, titulado ¿Novación o transacción? Lo importante es el plus de información al consumidor.

Por ser de plena actualidad, trascribo mis conclusiones de entonces:

(…) poco importa la distinción entre si estamos en presencia de una novación o de una transacción. Lo realmente determinante es:

a) Un acuerdo que limite las posibles acciones judiciales del consumidor es una cláusula abusiva y, por tanto, nula en los términos del derecho de la Unión Europea y de la normativa nacional.

b) Aunque la disminución del límite del porcentaje de la cláusula suelo aparentemente haya sido pactada, hay que tomar en consideración que en esta supuesta transacción dicha cláusula fue predispuesta e impuesta por la propia entidad bancaria.

c) Para más ahondamiento y tal como lo señala el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, sentencia de la Sala 1ª del TS, en pleno, número 205/2018 de 11 de abril, aunque se aceptara la supuesta “negociación”, no por este simple hecho deja de ser una condición general de la contratación, y por ello sigue estando sometida a la exigencia de un plus de informaciónde la entidad bancaria que garantice la transparencia de dicha cláusula. Al no haberlo hecho, esta cláusula debe ser considerada nula.


Reiterado lo anterior nos encontramos con el informe del Abogado General del TJUE, presentado el 30 de enero de 2020 en el asunto C- 452/18 XZ contra Ibercaja Banco, S.A., en el que la cuestión principal que se plantea es la de determinar las implicaciones jurídicas que puede tener el «contrato de novación modificativa del préstamo», en virtud del cual se estipule la novación de una cláusula potencialmente abusiva, la confirmación de su validez o la renuncia a impugnarla por la vía judicial.

Considera el Abogado General que la protección del consumidor, y al hilo de la jurisprudencia del TJUE, no llega hasta el punto de que dicho consumidor NO pueda renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual. De entre todas las sentencias sobre la materia, sirva de referencia la de Banif Plus Bank, en la que el Tribunal de Justicia precisó que incumbe al juez nacional la obligación de «tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula» (Negrilla fuera de texto).

Y es que a mi entender este es el quid de la cuestión. ¿Importa la diferenciación que hace nuestro alto tribunal sobre novación o transacción para de ahí llegar a conclusiones jurídicas diferentes? La respuesta tiene que ser necesariamente negativa.

Esta es la línea desarrollada por el Abogado General en el presente asunto: “41. En mi opinión, esta lógica refleja la idea, expuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de que la Directiva 93/13 pretende, en particular, evitar que el consumidor asuma obligaciones cuyo alcance desconoce o no alcanza a comprender cabalmente. A la inversa, cuando el consumidor es consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva”.

Aquí dos matizaciones fundamentales que hace el Abogado General: a) un consumidor no puede en ningún caso renunciar con antelación a la protección que le brinda la Directiva 93/13 cuando compra un bien o recibe un servicio de un profesional. b) cuando surge un problema en dicha relación contractual, en el marco de la cual, por ejemplo, se han suscitado dudas importantes en cuanto al posible carácter abusivo, el consumidor tiene la facultad de renunciar posteriormente, por vía contractual, a los derechos que le otorga la Directiva 93/13, siempre que lo haga de manera libre e informada.

Por tanto, aunque parezca una perogrullada, el profesional y el consumidor pueden celebrar un acuerdo transaccional que incluya, además, una renuncia al ejercicio de acciones judiciales a cambio de concesiones recíprocas, siempre y cuando el consumidor sea consciente del acuerdo o transacción alcanzado y sus consecuencia jurídicas y económicas.

En consecuencia, señala el informe del Abogado General que dicho acuerdo puede estar sujeto a control judicial.

Por todo y a manera de conclusión el informe señala: “(54). (…) es en el marco de este control judicial donde el juez puede llevar a cabo la «intervención positiva» necesaria para proteger al consumidor frente a los abusos de poder del profesional. El juez debe comprobar, incluso de oficio, cuando se someta a su examen un contrato de este tipo, si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, (54) si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmenteo, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13”.

En la práctica, desafortunadamente, estos acuerdos o transacciones son una manifestación más del abuso de poder de las entidades bancarias frente al consumidor. No es posible que, a cambio de retirar una cláusula que en sí misma es abusiva, la entidad financiera pretenda que el consumidor renuncie a acudir a las instancias judiciales para garantizar sus derechos.

En consecuencia, el informe del Abogado General de la Unión Europea, realiza un análisis jurídico sobre la situación de estos acuerdos que a mi entender va por una vía ecléctica, permitiendo la validez de estos acuerdos en los casos en que se cumpla con los principios de transparencia, equilibrio y buena fe, cuando lo que realmente debió dejar sentado es el hecho incuestionable de que un acuerdo que limite las posibles acciones judiciales del consumidor es una cláusula abusiva y, por tanto, nula en los términos del derecho de la Unión Europea y de la normativa nacional.

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