¿Llegó a un acuerdo con el banco para eliminar o disminuir el porcentaje de la cláusula suelo? ¿Acordó renunciar a las acciones judiciales? ¿El acuerdo alcanzado con la entidad bancaria fue predispuesto e impuesto por ella?
Lo fundamental es hacer uso de los servicios de un abogado con experiencia en derecho de los consumidores y usuarios. Es importante estudiar cada caso concreto para poder establecer la posibilidad de éxito.
Hay que tener cuidado cuando la entidad financiera le ofrezca realizar una novación al crédito hipotecario original o simplemente le oferte la posibilidad de disminuir el porcentaje de la cláusula suelo pactada. El Tribunal Supremo concluye de forma diferente según se entienda que se trata de una novación o de una transacción.
La sentencia núm. 361/2018, Recurso de casación 3401/2018, del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018, plantea, como cuestión de fondo, la aplicación del control de transparencia a un préstamos hipotecario con la denominada cláusula suelo que posteriormente fue objeto de novación modificativa.
Define el Tribunal Supremo que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente (es decir, el cliente) pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo).
Una vez aclarado este doble control de transparencia, el Tribunal Supremo venía señalando que la novación en la que se expresa la renuncia del consumidor a presentar acciones judiciales futuras como contraprestación a una eliminación de la cláusula suelo o una rebaja del porcentaje establecido a tal fin, no era válida y debía declarase nula por abusiva.
Este argumento está en línea con el ordenamiento de la Unión Europea, concretamente con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, que señala que se considerarán cláusulas abusivas, entre otras, aquellas estipulaciones que supriman u obstaculicen el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor (Anexo, 1, q). Disposición normativa que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre): "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil"; y el art. 86 del mismo texto legal, que señala que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".
Línea jurisprudencial que ya traía causa en la sentencia 558/2017, número de recurso 255/2015, de fecha 16 de octubre, que señaló en su fundamento jurídico sexto, 9: “En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”.
Hasta aquí todo claro. Sin embargo, nuestro máximo Tribunal con sus “bandazos” genera incertidumbre y rompe con el principio de seguridad jurídica. Un buen ejemplo es su sentencia de la Sala 1ª del TS, en pleno, número 205/2018 de 11 de abril, en relación con un préstamo con garantía hipotecaria firmado con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, donde introduce el concepto de transacción. Al hacerlo concluye que al tratarse de una transacción concurren prestaciones reciprocas y por tanto ajustadas a derecho. Lo que en la novación era una cláusula abusiva, en la transacción ya no lo es.
Reitera el Tribunal Supremo en la sentencia citada: “De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez” (FJ tercero.4).
A renglón seguido se señala que “Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre [que declaraba nula la novación], del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción”.
En el voto particular el magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, citando la sentencia del Tribunal Supremo núm 649/2017, de 29 de noviembre, señala que “es doctrina reiterada de esta sala que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario”. Y continúa señalando que “A su vez, y de un modo terminante, este papel activo que debe desempeñar el consumidor para poder considerar que la cláusula en cuestión ha sido objeto de negociación es también exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), casos, entre otros, de las SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, y de 14 de abril de 2016, Caixabank, S.A., C-381/14”.
En síntesis, según el voto particular, dichos documentos fueron ofertados por la entidad bancaria, y fueron predispuestos e impuestos por la misma. Y esta afirmación es fundamental ya que “El carácter de condiciones generales de la contratación de los documentos objeto de análisis es de suma importancia, pues la primacía del Derecho de la Unión Europea en esta materia justifica, ab initio, la aplicación de la Directiva 93/13/CEE y, con ella, el nivel de protección superior que otorga dicha Directiva al consumidor (entre otras, STS 558/2017, de 16 de octubre)".
Entiendo, por tanto, que poco importa la distinción entre si estamos en presencia de una novación o de una transacción. Lo realmente determinante es:
a) Un acuerdo que limite las posibles acciones judiciales del consumidor es una cláusula abusiva y, por tanto, nula en los términos del derecho de la Unión Europea y de la normativa nacional.
b) Aunque la disminución del límite del porcentaje de la cláusula suelo aparentemente haya sido pactada, hay que tomar en consideración que en esta supuesta transacción dicha cláusula fue predispuesta e impuesta por la propia entidad bancaria.
c) Para más ahondamiento y tal como lo señala el voto particular, aunque se aceptara la supuesta “negociación”, no por este simple hecho deja de ser una condición general de la contratación, y por ello sigue estando sometida a la exigencia de un plus de información de la entidad bancaria que garantice la transparencia de dicha cláusula. Al no haberlo hecho, esta cláusula debe ser considerada nula.