No se termina de entender la razón por la que la jurisprudencia es minoritaria y no pacífica sobre la declaración de la nulidad absoluta o radical en la adquisición de productos financieros complejos (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.).
El sistema normativo permite perfectamente instaurar como pretensión principal la acción de nulidad radical por ausencia de causa, por ausencia de consentimiento y por incumplimiento de normas imperativas.
A lo largo de este post citaré algunos fragmentos jurisprudenciales que considero relevantes para el reconocimiento de la nulidad radical o absoluta en la contratación de productos financieros complejos y de alto riesgo, y que deberían permitir un paréntesis de los diferentes operadores jurídicos que faciliten entender cómo la acción de nulidad absoluta o radical debería ser la acción principal, y solamente en ausencia de esta posibilidad, entrar a analizar la acción de anulabilidad o la de resolución por incumplimiento contractual.
I. Ausencia de causa en el contrato:
Los contratos sin causa no producen efecto alguno, artículo 1275 CC.
La causa del contrato es su finalidad y el contrato es el medio para obtener un determinado efecto buscado por los contratantes. La causa sería su función económico-social. En este sentido, la SAP de Huelva de 5 de diciembre de 2013 afirma:
Ausencia de causa verdadera o, al menos, ilícita o inmoral. En ningún momento se presta un servicio al cliente por lo que paga en base al contrato, ni se recibe un servicio del banco, más bien todo lo contrario, sólo le provocan al cliente perjuicios y pérdidas.
Lo que el Banco demandado pretende mediante el contrato de swap, la finalidad concreta perseguida por el banco e incorporada al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad, no es una cobertura para compensar posibles incrementos de los recibos de los préstamos sobre la previsión de una eventual subida de los tipos de interés, sino hacer una apuesta sobre la evolución de dichos tipos, sin más, a sabiendas de que iba a ganar la misma porque el banco sabía las previsiones de subida o bajada del Euribor con antelación, de ahí las continuas reestructuraciones.
Se desvirtúa así la naturaleza y finalidad del contrato, frustrándose la misma. Por tanto, o no existe causa real, o no es verdadera, o ha de considerarse ilícita e inmoral, ya que, en contra de lo señalado por el banco, con la formalización del Swap no se estaba logrando la cobertura de nada al cliente, no se estaba protegiendo de nada al cliente, sino adquiriéndole un riesgo, un altísimo riesgo.
La causa es siempre el móvil determinante del negocio y en nuestro caso, está claro, que el móvil del banco no es ni mucho menos el mismo que llevó al cliente a firmar la operación, ya que mediante “engaño”, la entidad financiera hizo que la empresa actora firmara lo que creía ser un “seguro” para las posibles subidas de tipos de interés. O sea, que hemos de entender que la causa principal y fundamental por la que se firmó el contrato no existe, es irreal, o cuanto menos falsa, o subsidiariamente, para el caso de que no se admita esta teoría, sí afirmar que es ilícita e inmoral, toda vez que el banco sólo ha buscado su propio beneficio engañando al cliente.
Esa ausencia de causa o ilicitud/ilegalidad provocaría igualmente la nulidad radical o absoluta del contrato en base a los artículos 1261 , 1274, 1275, 1276 y 1277 del Código Civil.
Está claro que no se trata de una cobertura para el cliente en caso de subida de tipos, sino una cobertura para el banco en caso de bajada de tipos. Ello nos llevaría a concluir que la causa del contrato es ilícita o inmoral, lo que provocaría la nulidad radical del mismo.
II. La ausencia de consentimiento en el contrato:
La ausencia de consentimiento en el contrato, elemento esencial del mismo, implica la nulidad radical. En estos términos, la sentencia nº 171/2013, de 7 de octubre del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, que en su fundamento jurídico cuarto señala:
Por ello se considera, como elemento esencial, la necesaria información sobre los riesgos que asumía el actor al contratar la permuta financiera; y sin conocer con exactitud esos riegos y las obligaciones que asumía cada parte, en la diversidad de supuestos posibles, no puede decirse que la voluntad y el consentimiento del cliente se formarse y se manifestase con pleno conocimiento y con plena libertad (…). Si el cliente bancario no puede, por falta de información adecuada, obtener un conocimiento exacto del alcance de las cláusulas contractuales, ello equivale a una voluntad negocial inadecuadamente formada lo que conduce a la inexistencia de un consentimiento válido y por tanto a la nulidad del contrato con base al art. 1266 del C.C.
En el mismo sentido, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4, Hospitalet de Llobregat, del 5 de junio de 2013, señala:
La acción de nulidad que se ejercita (…) se basa en la ausencia de consentimiento ligado a la falta de información facilitada por [la entidad] (…). El actor prestó su consentimiento contractual por error sustancial, en el sentido de que este recayó sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones de aquélla que motivaron su celebración. Sólo dicho error (art. 1265 y 1266 Código civil) es invalidante del consentimiento contractual (…). La acción principal ejercitada al amparo del ya citado artículo 1303 C.c. sería una acción de nulidad radical puesto que se alega la concurrencia de un error sustancial. Siendo ello así, se descarta la aplicación del plazo de caducidad del 1301 C.c. habida cuenta que la acción de nulidad es imprescriptible.
III. Nulidad absoluta por incumplimiento de normas imperativas:
Las normas imperativas son de obligatorio cumplimiento y de aplicación inmediata. Esta es la razón por la cual el Código Civil en el artículo 6.3 señala que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho (…)”.
En este sentido, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, del 10 de abril de 2014, señala:
No se realizó el obligatorio (…) test de idoneidad. (…) Esta premisa constituye por sí sola fundamento suficiente para apreciar nulidad porque la demandada desatendió una norma imperativa clara y terminante que le imponía una obligación concreta. (…) Es dable acudir al máximo grado de ineficacia posible, la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas/prohibitivas del artículo 6.3 de nuestro CC. (…) Este tipo de productos (…) se sujetan a la disciplina de la LMV (…). No hay ninguna razón para no conceptuar este conjunto normativo como una regla imperativa cuya vulneración desencadena el efecto previsto en el artículo 6.3 del CC. La idea se refuerza si se piensa que la jurisprudencia del TJUE (…) conceptúa las normas de protección de los consumidores como reglas de orden público (…). Cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes -inclusive la LMV - deberá ser considerada como esencial.