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  • Foto del escritorOrlando Cáceres Henao

Ejecución hipotecaria, titulización del crédito

Legitimación activa de la entidad de crédito.



En el diario devenir de la actividad judicial es normal encontrarnos con situaciones como la siguiente:

  1. La entidad bancaria presenta demanda de ejecución hipotecaria dimanante de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

  2. El juzgado procede a despachar ejecución.

  3. La parte demandada presenta escrito oponiéndose a la ejecución despachada alegando falta de legitimación activa de la ejecutante, pues no consta inscrita la hipoteca a su favor y además la misma no es titular del crédito por titulización de este.

  4. A renglón seguido, el juzgado mediante diligencia de ordenación convoca a las partes para la comparecencia prevista en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este contexto, el tema principal hace referencia a la “venta” del crédito por parte de la entidad bancaria a inversores especializados en la compra de este tipo de títulos negociables y, por supuesto, a la situación en que queda el deudor hipotecario, normalmente consumidor.


Dicho lo anterior, la doctrina señala que la titulización puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables. El objetivo es convertir valores poco líquidos en títulos negociables y en consecuencia obtener liquidez económica (Actualmente la titulización, en general, se regula en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial). En este marco normativo se debe distinguir, por un lado, las operaciones activas, esto es, las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios para que al amparo de ellos se puedan emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Por ejemplo, características de las hipotecas, límites de los préstamos hipotecarios, tasaciones, seguros, bienes y préstamos excluidos. Por otro lado, las operaciones pasivas, que regulan tres tipos de emisión de títulos: Las cédulas hipotecarias, los bonos y las participaciones hipotecarias.


A fin de comprender en que consiste la titulización hipotecaria, debe distinguirse las cédulas y bono hipotecarios, de las participaciones hipotecarias.


Las cédulas hipotecarias son títulos valores de renta fija emitidos exclusivamente por las entidades de crédito, respaldados de modo global por su cartera de préstamos hipotecarios. Sus tenedores son acreedores privilegiados del emisor, ya que están más protegidos, en casos de insolvencia, por dichas garantías hipotecarias, además de cobrar con preferencia a los depositantes (con respecto a la parte no cubierta por el FGD) y a los tenedores de deuda sin garantías.


Por su parte, en los bonos hipotecarios la garantía del tenedor está proporcionada por un crédito o grupo de créditos concreto, identificados en el documento de emisión.


El titular del préstamo o crédito hipotecario, al amparo de los cuales se emiten los bonos y cédulas hipotecarias, siempre será la entidad crediticia que los ha emitido, no existe ningún tipo de cesión del crédito, por lo que ningún problema debe existir en cuanto a la legitimación para reclamar el préstamo o el crédito judicialmente, que siempre corresponde al acreedor hipotecario.


Sin embargo, en ocasiones, dada la elevada cuantía de un determinado crédito hipotecario, las entidades financieras optan por segregar dicho derecho de crédito en distintas participaciones hipotecarias. De este modo, cada inversor que adquiera una participación hipotecaria se convertirá en titular del crédito objeto de la hipoteca únicamente en el porcentaje adquirido y, por ende, los rendimientos que se obtengan con esta inversión se les abonarán en función de dicha participación. La participación se realiza mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.


Por lo señalado previamente, lo importante a efectos prácticos es llamar la atención en el sentido de que no es correcto alegar de forma automática una supuesta falta de legitimación activa de la entidad de crédito alegando una operación de titulización. Tal como quedo reseñado, habrá que determinar si estamos en presencia de cédulas o bonos hipotecarios (en los que la entidad financiera conserva la titularidad del crédito) o por el contrario estamos en presencia de una emisión de participaciones hipotecarias.


Es esta al razón por la que en cuanto a la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, señala que: "el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión. Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos:

  1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.


En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.


En conclusión, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que se ha dicho sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella. En este sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 708/2021, de 20 de octubre, en la que señala que la legitimación activa le corresponde al banco que concedió el préstamo o crédito hipotecado titulizado. En su fundamento jurídico tercero, 10, señala: “La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario (art. 38 LH), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario "en los términos en que se haya inscrito" ( sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado), en cuyo caso los "terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses". Y en el número 12, precisa: “Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria”.



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