Como letrado corresponsable de la macrodemanda por la parte demandante (ADICAE), me gustaría compartir en este blog algunas conclusiones tras la lectura de la sentencia. La primera de ellas sobre la sistemática y contenido del control de las condiciones generales de la contratación.
Más allá de la innegable importancia práctica que para las cerca de nueve mil personas tiene la sentencia de segunda instancia de la llamada “macrodemanda” sobre cláusula suelo, al reconocerles con efecto retroactivo el derecho a recuperar la totalidad de las sumas de dinero pagadas de más en la aplicación de dichas cláusulas, hay algunos otros puntos jurídicos que merecen atención.
Así, la sentencia (SAP de Madrid, nº 603 de 12 de noviembre de 2018), estima íntegramente el recurso de apelación de ADICAE contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 del juzgado Mercantil nº 11 de Madrid, y revoca parcialmente tal resolución reconociendo la devolución de todas las sumas percibidas por las entidades, cuya condena se mantiene, con el interés legal a ello aparejado.
Además de este punto, es indiscutible el valor jurídico-procesal de la sentencia en muchas de las instituciones procesales de nuestro ordenamiento jurídico. Destaca la precisión con que maneja el tema del control de incorporación y del control de contenido o control de transparencia material. Tema que ya fue tratado en este blog y al que me remito para una mayor precisión y contextualización del mismo.
Señala la sentencia comentada la importancia que tiene para el tribunal comprender los parámetros jurídicos de examen del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación dentro de la naturaleza de una acción colectiva y en concreto de la cláusula que limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo).
Por ello considero reseñables los siguientes parámetros jurídicos:
1º-. En materia específica de condiciones generales de la contratación, además de las acciones individuales de nulidad y no incorporación, de los arts. 7 a 10 LCGC, se establece otra clase de acciones distintas, las denominadas colectivas, tipificadas bajo las concretas formas de acción de cesación, acción de retractación y acción declarativa, art. 12 LCGC, habilitadas con la finalidad de tutelar unos intereses supraindividuales para el ejercicio del control de ese tipo de cláusulas.
2º-. Mediante el preciso ejercicio de la acción colectiva de cesación se articula procesalmente el denominado control abstracto, por el que se observa de una forma genérica y preventiva, por así expresarlo, la validez de la cláusula objeto de litigio.
3º-. La jurisprudencia ha entendido que para poder alcanzar la conclusión de nulidad sobre condiciones generales de la contratación no solo cabe un control de contenido jurídico, sino otro de distinto alcance, el denominado control de transparencia, también conocido como segundo control de transparencia o de transparencia material, reforzada o sustantiva, para distinguirlo del mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC.
4º-. El control clásico de contenido, dejaba fuera de su alcance el análisis de los equilibrios prestacionales acordados entre las partes contractuales. Precisando la sentencia que la doctrina de Derecho de consumo se refiere a tales equilibrios prestacionales como los elementos esenciales u objeto principal del contrato (cuantía del precio, calidad, cantidad o cualidad de la prestación o servicio a recibir), en una terminología, por cierto, notablemente distinta de la utilizada por la dogmática clásica del Derecho civil de contratos. Precisando que tales elementos del contrato aparecen fijados por las tensiones del mercado de bienes y servicios, oferta y demanda de consumo, y sobre su individualización no puede extenderse una valoración puramente jurídica, de manera que el juez no puede determinar cuándo el coste de un concreto precio a cambio de determinado bien, resulta más o menos abusivo, ya que su determinación responde a puros criterios de economía de mercado e intereses subjetivos de los contratantes.
Pese a lo anterior, de manera excepcional, estos elementos esenciales u objeto principal del contrato, pueden no aparecer suficientemente revelados de modo objetivo y al no haberse explicitado adecuadamente las consecuencias prestacionales de su inclusión, generan un desequilibrio que proviene de la falta de previsibilidad objetiva de aquellas consecuencias patrimoniales y, por tanto, su consecuente abusividad.
5º-. Si esta es la función del control de transparencia, su contenido se extiende a examinar si se han evidenciado de modo objetivo las futuras o potenciales consecuencias económicas para el consumidor que implique la inclusión de tal cláusula en el contrato. Es decir, lo relevante es la suficiencia del alcance informativo ofrecido al consumidor sobre la carga económico-prestacional que implicará la aparición en el contrato de ese pacto en cuestión. Se observará, pues, en el caso de las cláusulas suelo, si tal información se otorga a través de un medio objetivamente eficiente como para colocar al consumidor ante la comprensión real de qué ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales futuros si tal cláusula suelo cobrase efectividad por la caída del índice de referencia del tipo de interés variable pactado.
6º-.Como reiteradamente ha tenido oportunidad de señalar la Audiencia Provincial de Madrid, la nulidad por abusividad derivada de la falta de transparencia o, directamente, nulidad por dicha falta de transparencia, exige normalmente una atención de detalle para determinar si, caso a caso, la estipulación en cuestión resultó o no transparente en términos de dar a conocer las implicaciones prestacionales sobre cargas económicas. Ello reconduce necesariamente a un análisis del desarrollo de la información transmitida, por cualquier forma, al concreto consumidor durante la génesis del contrato, y la posibilidad de acceso por su parte al conocimiento de aquel efecto sobre sus deberes contractuales futuros, derivada incluso de factores personales.
En relación con esta afirmación -llama la atención la Audiencia Provincial-, es importante precisar la diferencia del control de trasparencia según se haga de modo abstracto, en acciones colectivas, o de modo concreto, en acciones individuales. Como en ambos supuestos se trata de aplicar el control de transparencia, los conceptos a analizar guardan una aparente similitud terminológica, que puede inducir a confusión sobre el verdadero objeto de cada clase de litigio.
Así, si en el control individual se ha de examinar la génesis fáctica del contrato, la información aportada en la fase de negociación precontractual de cada caso particular y atender al grado de formación y conocimiento del consumidor y de su experiencia previa frente a esa clase de estipulaciones, en el control abstracto, para conservar el rasgo de generalidad en la validez del juicio que se realice, esos elementos de examen quedan rellenados de una esencia diferente, al referirse ahora al consumidor tipo para esa categoría de negocio jurídico, frente al comportamiento contractual estandarizado del predisponente.
Por tanto, en el ámbito de la acción colectiva deducida, sobre abusividad por falta de transparencia de la denominada cláusula suelo lo relevante es, por un lado, atender a la “conducta estándar del predisponente” respecto de la información dada al “consumidor medio” sobre la carga económica y prestacional que suponía la cláusula suelo; por otro lado, al cumplimiento de la carga probatoria de la entidad bancaria para acreditar la “existencia de una práctica estandarizada” en la dispensa de tal información a favor de esa clase de consumidor medio.
7º-. Finalmente, el sistema de control de transparencia va más allá de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener. También implica la “carga jurídica” del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio).
Tal como señalé al comienzo de este post, existen otros muchos aspectos relevantes que iré comentando en los próximos días...