Sinopsis de la primera sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid
La acción que se ejercita en este proceso es una acción de nulidad con respecto a una condición general de contratación en los términos previstos en la Ley de las Condiciones Generales de Contratación y en la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo (requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad).
La posición general de las entidades demandadas en los estrados judiciales es alegar la supuesta conformidad de los demandantes con los términos pactados en relación con el abono de los gastos.
En cuanto a dichos gastos, y al hilo de la primera sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid, los mismos se circunscriben a los señalados en el escrito de demanda: gastos de notaría, gastos de registro y gastos relativos al impuesto de actos jurídicos documentados y transmisiones patrimoniales.
Ya adelanto que la tendencia jurisprudencial es reconocer los dos primeros gastos, generando por contrario decisiones de estimación parcial cuando se pretende el reconocimiento de los gastos generados por los tributos que gravan el préstamo hipotecario.
En cuanto a los gastos notariales, resulta de capital importancia reseñar la línea jurisprudencial (SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017 de 6 de julio) que señala que la escritura del préstamo hipotecario formaliza dos negocios jurídicos distintos: el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Sin embargo, y tal como lo señala la sentencia citada, “(…) esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables”, por lo que resulta fundamental determinar quién debe considerarse el requirente a efectos del pago de los gastos del notario.
Para dar respuesta a la anterior pregunta debemos citar el Real Decreto 1426/1989, que señala que es el banco quien presenta la minuta para que sea redactada por el notario, así mismo el concepto de interesado es la propia entidad bancaria y la constitución de la hipoteca – motivo por el que se formaliza la escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la propiedad (con sus gastos)-, a quien beneficia es al prestamista.
En relación a los gastos registrales, el Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que “(…) los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes le soliciten”. De la aplicación de la anterior disposición, señala la sentencia que “Quien hace la solicitud de inscripción en el registro de la Propiedad es el Banco, siendo por tanto este quien deberá abonar los derechos del Registro (…)”.
En conclusión, “Siguiendo el argumento muy acertado de la SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017, lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial”.
Finalmente, en cuanto a los tributos que gravan los préstamos hipotecarios, señalar en primer lugar que una “redacción genérica de una cláusula que obliga al consumidor a hacerse cargo de cualesquiera impuestos y tributos sin tener en cuenta la distribución que de esta obligación hacen las normas legales o reglamentarias existentes, la hacen merecedora de la condición de abusiva al tenor de lo dispuesto en el artículo 89.3c) del TRLCGU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias)”.
En segundo lugar, a los efectos de determinar la validez o no de una cláusula en estos términos, resulta indispensable analizar a la luz de la normativa legal y reglamentaria quién es el sujeto pasivo que ha de soportar el pago de tales conceptos:
En relación con las transmisiones patrimoniales, quien estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente será quien los adquiere (artículo 34 del RD 828/1995 de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados).
En relación con los actos jurídicos documentados, el artículo 29 del TRTPAJD establece que, será obligado al pago el adquirente del bien o derecho. Por su parte, el RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. Por todo ello, señala la sentencia, “no procede la devolución por este concepto por parte de la entidad financiera al consumidor, toda vez que dichos tributos se han pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía”
Excediendo el objeto del presente post, no podemos compartir íntegramente la decisión del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid en relación con su ratio decidendi sobre los tributos que gravan el préstamo hipotecario. Y es que la sentencia parece olvidar la decisión del Tribunal supremo en su sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015, Recurso nº 2658/2013, que señala:
3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, (…) El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
En mi concepto y atendiendo a lo señalado por el Tribunal Supremo:
En los préstamos hipotecarios, lo que se grava con el AJD no es el préstamo en sí, sino la constitución de la garantía a favor de la entidad financiera; por ello, el sujeto pasivo es el beneficiario de la garantía, es decir, la entidad bancaria.
Es indiscutible que el derecho a inscribir es la hipoteca, y ésta es titularidad del prestamista.
Al ser el demandante consumidor, se considera abusivo y, en consecuencia, nulo imponerle el pago de un impuesto que le corresponde al banco: artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.