• Orlando Cáceres Henao

Transparencia, abusividad y nulidad en los servicios financieros

El correcto criterio de interpretación del TJUE.


La necesidad de una interpretación sistémica y teleológica de la Directiva 93/13.

El problema central que nos ha traído la sentencia del TS es la de aclarar si desde el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y su máximo interprete, el TJUE, la Directiva 93/13 vincula falta de transparencia con abusividad o, por el contrario, una interpretación en este sentido excede las competencias del órgano judicial europeo.

Análisis necesario porque dependiendo de su respuesta podremos afirmar con fundamento si el TS ha interpretado correctamente o no el Derecho de la Unión Europea.

Definido el marco de análisis, lo que en principio no tiene discusión son los términos transparencia, abusividad y nulidad (como criterio del derecho nacional español).


TRANSPARENCIA

En el contexto del presente post la transparencia en la prestación de servicios financieros hace alusión a la obligación que tienen las entidades bancarias de informar a los clientes de forma veraz sobre los productos, operaciones y servicios que ofrecen tanto en la etapa precontractual como contractual.

Obligación que tiene su fundamento en la normativa sobre protección a la clientela, especialmente en la Orden EHA 2899/11, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios[1] y demás disposiciones sectoriales vigentes. Amén de las buenas prácticas, que sin ser vinculantes, sí responden a una gestión responsable y

ABUSIVIDAD

Señala el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, art. 82:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

NULIDAD

Según el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en su artículo 83:

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.


Precisados los anteriores términos, irrumpe en el escenario jurídico la jurisprudencia del TJUE y concretamente la Sentencia 21/12/2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15. Señala la citada sentencia que la consecuencia de la declaración de una cláusula como abusiva “no vinculará” al consumidor, lo que implica que “nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor” y una jurisprudencia [como la del Tribunal Supremo] que afecte “al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva” supone una protección “incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” [§§ 61, 73 y 73 de la STJUE].

Así las cosas, “Podría decirse, por tanto, que la nulidad [española] de pleno derecho con ineficacia ex tunc establecida en el artículo 1303 CC es, también, como mínimo, la categoría de ineficacia contractual (europea) que encaja mejor en la noción abierta de “no vincularán” de la Directiva, y los Estados miembros no pueden rebajar ese mínimo protector” [2]

Por tanto, entiendo que la declaración del TS de falta de transparencia de la cláusula de IRPH, pero NO así su abusividad, sencillamente es contraria a la interpretación que el TJUE hace del derecho comunitario. Concretamente la Directiva 93/13, en su artículo 4.2 y 5, establece la obligación de que las cláusulas se “redacten de forma clara y comprensible”. Y a renglón seguido, el artículo 6 estipula que “1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”

En TJUE en una interpretación teleológica de la Directiva, “conecta” la falta de claridad y comprensión de las cláusulas de un contrato con la consecuencia reseñada en el artículo 6 de la citada directiva; esto es, la no vinculación del consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, a las cláusulas abusivas que figuren en dicho contrato.

Aquí el argumento central de este análisis: la falta de transparencia que cause un perjuicio al consumidor trae como consecuencia su abusividad, y su sanción no es otra que la declaratoria de nulidad, o, en términos de la Directiva, su no vinculación.

En estos términos es que deberían entenderse los conceptos contenidos en el derecho de la Unión Europea y, por tanto, de obligado cumplimiento por los diferentes ordenadores jurídicos de los Estados nacionales.

La posibilidad de afirmar que la Directiva 93/13 no conectó transparencia (art. 4.2 Y 5) con abusividad (art. 3 y 4.1.) y su obligada consecuencia contenida en el artículo 6, no deja de ser, en mi criterio, una interpretación literal de la norma. Interpretación literal que, aunque plausible, tiene el grave problema de ser una interpretación “no contextual”[3] de poca preferencia por el TJUE y, en general, por los ordenamientos jurídicos modernos.

Es por esta razón que señalo la necesaria aplicación del método sistemático y teleológico[4]en la interpretación del Derecho de la Unión Europea, tal y como el propio TJUE establece en sus sentencias de 17/12/1970, asunto 33/70, y de 31/3 y 28/4 de 1971, en las que señala la necesidad de interpretar la norma en relación a su función en el sistema del Tratado.

Por ello considero que la Directiva 93/13, en una interpretación sistémica y teleológica, tal como lo hace el propio TJUE, vincula transparencia con abusividad y su consecuencia obligada ha de ser la declaración de no vinculación (criterio genérico del derecho de la Unión Europea) o lo que es lo mismo, su nulidad (criterio de la legislación nacional). Sistema hermenéutico que no se limita “a una simple comprensión de los textos positivos, ni, a sensu contrario, a divagaciones ajenas a la realidad, sino que, partiendo de dichos textos, analiza las instituciones que los mismos regulan o que de ellos se derivan, estudiando sus implicaciones en su ámbito concreto de aplicación, sus antecedentes y sus condicionamientos”[5]


En conclusión, aplicando el mismo criterio de interpretación del TJUE, podemos afirmar que la falta de transparencia en la prestación de servicios financieros trae como consecuencia la abusividad de los mismos y su consecuencia jurídica no puede ser otra que su nulidad.

Sólo queda esperar que el TJUE siga su línea jurisprudencial sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea y que nuestro alto Tribunal se entere.

[1] Cuyos antecedentes legislativos se encuentran en Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que deroga la ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito y sus disposiciones reglamentarias (Orden de 12 de diciembre de 1989 y Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). [2] «https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-71/7334-limitaciones-y-extralimitaciones-del-ts-y-tambien-del-tjue» [3] el significado literal es aquel más inmediato, el significado prima facie, como se suele decir, que surge de considerar el uso común de las palabras y las conexiones sintácticas que se establecen entre ellas en el enunciado interpretado. Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Giuffré, Milano.1993. [4] la interpretación jurídica no es nunca interpretación literal, ya que un enunciado interpretativo no consiste en describir el significado literal del enunciado interpretado. Hernández Marín diferencia entre sentido literal y sentido total de un enunciado jurídico. El primero es definido como el que tiene un enunciado en sí mismo y al margen de cualquier circunstancia que rodee la formulación del enunciado. Este sentido depende exclusivamente de factores de dos tipos: el sentido de las palabras que componen el enunciado. .. y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí. El sentido total [diríamos sistemático y teleológico] es el que tiene un enunciado en sí mismo, pero atendiendo además al conjunto de circunstancias que rodean la formulación del enunciado. El sentido total de un enunciado es el que éste tiene en atención, por un lado, al sentido de las palabras que componen el enunciado, a la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí y en atención también, por otro lado, al contexto en sentido amplio, sea, al mundo que rodea el acto de formulación del enunciado. Hernández Marín, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho, 1999. «Dialnet-LaInterpretacionLiteralDeLaLey-909342.pdf» [5] La interpretación en el Derecho Comunitario Europeo. Relevancia de los principios generales del derecho. Sánchez Bravo, Álvaro A. Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 3, 1993. Uned.

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